La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) en América Latina (2019)

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El año 2019 fue uno de los más activos y significantes para la Ley FCPA si se mide por la cantidad de demandas (30 de parte del DOJ y 17 de parte de la SEC), y el monto total de sanciones corporativas: US$2.9 mil millones (US$2.65 mil millones correspondientes a sanciones en los Estados Unidos — un récord histórico — y US$252 millones ante autoridades extranjeras.)

En efecto, a fines del 2019 la lista de las diez mayores sanciones globales por infracciones a la Ley FCPA (“Top 10”) está compuesta totalmente por empresas extranjeras. Esto se debe en gran medida a la mayor cooperación y colaboración entre autoridades internacionales, lo que ha generado una tendencia a pactar acuerdos globales o multi-jurisdiccionales (tema ya descrito en el artículo de 2018, y actualizado más abajo con datos de la OCDE).

Gráfico 1 “Top 10”: Diez mayores sanciones globales que involucran infracciones a la Ley FCPA (1977–2019). Fuente: Cálculo hecho por Evan Epstein con datos disponibles en fcpa.stanford.edu.

Como se puede notar en el Gráfico 1, ocho de las diez mayores sanciones globales por infracciones a la Ley FCPA han sido interpuestas a partir de 2016, y tres fueron interpuestas en 2019: Petrobras, Ericsson y MTS.

Algunas de estas sanciones están conectadas a una investigación o caso en común. Por ejemplo, tres de las “Top 10” están conectadas a cohechos pagados por empresas de telecomunicaciones en Uzbekistán (VimpelCom, Telia y MTS), combinando sanciones por US$2.6 mil millones, de los cuales US$1.73 mil millones corresponden a sanciones en los Estados Unidos.

Por otro lado, la investigación “Lava Jato” en Brasil se ha convertido en una de las mayores investigaciones de corrupción a nivel mundial, generando sanciones por infracciones a la Ley FCPA en cada uno de los últimos 4 años. Estos casos incluyen cuatro de los “top 10”: Odebrecht/Braskem, Petrobras, SBM Offshore y Rolls-Royce.

Los casos Odebrecht/Braskem y Petrobras lideran la lista de las mayores sanciones históricas, pero hay que señalar que una gran porción de dichas sanciones (~80%) corresponden a pagos ante las autoridades de Brasil y el resto (~20%) corresponden a los Estados Unidos (US$253 millones en el caso de Odebrecht/Braskem, y US$170 millones en el caso de Petrobras). Además, el caso Petrobras tiene una arista judicial peculiar, ya que las sanciones contienen créditos por montos pagados a inversionistas en un juicio paralelo en NY (resuelto a través de un enorme acuerdo judicial por US$3 mil millones), más créditos por sanciones a Brasil (US$682 millones destinados a un fondo especial en Brasil).

Durante el año 2019, el Departamento de Justicia (DOJ) anunció la imposición de cuatro demandas y sanciones adicionales relacionadas a la investigación Lava Jato:

1. Samsung Heavy Industries Co. Ltd.: El DOJ llegó a un acuerdo con la empresa coreana de construcción y servicios marítimos por pagos indebidos de US$20 millones en beneficio de Petrobras. Como parte de la resolución del caso, SHI tuvo que pagar US$75.5 millones en sanciones (la mitad destinada a las autoridades de Brasil).
2. Jose Carlos Grubisich: El DOJ anunció una acusación penal y el arresto de Jose Carlos Grubisich (ciudadano brasilero), ex-CEO y director de Braskem S.A. (empresa que fue sancionada por infracciones de la Ley FCPA junto a Odebrecht en 2016). El ex-ejecutivo de Braskem fue arrestado en el aeropuerto JFK a fines de 2019.
3. TechnipFMC plc: El DOJ y las autoridades brasileras llegaron a un acuerdo multi-jurisdiccional con esta empresa inglesa que opera principalmente en el sector de Petróleo y Gas. Las autoridades alegaron que entre 2003 y 2013, Technip conspiró con Keppel Offshore & Marine Ltd. de Singapur (que fue sancionada por infracciones a la Ley FCPA en 2017) para hacer pagos indebidos por US$69 millones en beneficio de funcionarios de Petrobras, y US$6 millones al Partido de los Trabajadores (PT). Como parte de la resolución del caso, TechnipFMC tuvo que pagar US$296 millones en sanciones (70% destinadas a las autoridades de Brasil).
4. Zwi Skornicki: El DOJ anunció la declaración de culpabilidad de Zwi Skornicki (ciudadano brasilero), ex-intermediario de TechnipFMC y Keppel Offshore & Marine, estableciendo que entre los años 2001 y 2014 participó en pagos indebidos por US$55 millones a funcionarios de Petrobras y miembros del PT. Su sentencia penal será anunciada en 2020.

En otro caso conectado a Brasil, la SEC anunció una sanción de US$4.12 millones en contra de Telefónica Brasil por regalar 232 entradas a 127 funcionarios públicos brasileros para atender partidos del Mundial de fútbol del 2014 y la Copa Confederaciones del 2013. La sanción apuntó a la carencia de controles internos adecuados para prevenir que regalos fuesen destinados a “influenciar o premiar una decisión pública” y por “registrar inadecuadamente” dichos regalos en sus registros contables.

Casos FCPA en Venezuela, Ecuador y Perú.

El DOJ mantiene investigaciones importantes que han generado docenas de demandas por infracciones a la Ley FCPA y normas relacionadas en Venezuela y Ecuador. Las demandas no han apuntado a las empresas respectivas, sino que a individuos que participaron en cohechos involucrando empresas estatales en dichos países:

1. Petróleos de Venezuela, S.A. (“PDVSA”): Desde 2015, el DOJ investiga un grupo de infracciones en conexión a PDVSA. Ya hay 33 individuos acusados, de los cuales 15 se han declarado culpables.
2. Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (“Corpoelec”): En 2019, el DOJ acusó a cuatro individuos por infracciones a la Ley FCPA, además de otros cargos. Dos se declararon culpables, y dos están prófugos.
3. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (“SENIAT”), Comisión de Administración de Divisas (“CADIVI”), y Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (“GNB”): En 2019, el DOJ acusó a dos individuos colombianos de infringir la Ley FCPA, además de otros cargos. Los dos están prófugos.
4. Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador (“PetroEcuador”): Desde 2017, el DOJ investiga otro grupo de infracciones en conexión a PetroEcuador. Ya hay 12 individuos acusados, de los cuales 4 se han declarado culpables.

En el caso de Perú, el 26 de septiembre de 2019, la SEC anunció sanciones por US$10 millones en contra de Quad/Graphics, una empresa norteamericana de impresión comercial, por infracciones de la Ley FCPA en Perú y China. La SEC alegó que por lo menos entre 2011 y 2016, la subsidiaria peruana Quad/Graphics Perú S.A. pagó o prometió pagar cohechos a funcionarios públicos peruanos. Además, la empresa creó registros falsos para ocultar operaciones con la empresa estatal de comunicaciones de Cuba, que está sujeta a sanciones y restricciones especiales por parte de los Estados Unidos.

En un caso relacionado, el DOJ anunció su intención de no imponer cargos penales en contra de la empresa a pesar de infringir la Ley FCPA, en el marco de su política conocida como “declinations with disgorgements” del FCPA Corporate Enforcement Policy. El DOJ justificó dicha medida porque la empresa informó voluntariamente sus infracciones, cooperó en la investigación, remedió sus faltas y restituyó los beneficios obtenidos a través de las sanciones impuestas por la SEC.

Distinciones entre Empresas Norteamericanas y Empresas Extranjeras.

En el año 2019, por primera vez desde la promulgación de la Ley FCPA, la cantidad de demandas por infracciones de la Ley FCPA en contra de empresas extranjeras fueron más del doble (17) que las interpuestas en contra de empresas norteamericanas (8). Históricamente, el 65% de las demandas han sido en contra de entidades e individuos norteamericanos, y 35% en contra de extranjeros (la primera demanda en contra de una empresa extranjera se produjo en 1996, ver Gráfico 2 abajo).

Gráfico 2: Demandas en contra de empresas norteamericanas y empresas extranjeras involucrando infracciones a la Ley FCPA. Fuente: fcpa.stanford.edu

En general, según la base de datos FCPAC de Stanford, se puede desprender lo siguiente sobre la Ley FCPA:

• El DOJ ha interpuesto 380 casos por infracciones a la Ley FCPA, de los cuales 75% han sido resueltos mediante acuerdo. La SEC ha interpuesto 239 casos, de los cuales 92% han sido resueltas mediante acuerdo.
• Hay un total de 415 demandas en contra de empresas, y 444 demandas en contra de individuos (por cada caso FCPA, pueden existir varias demandas a entidades e individuos, tanto por parte del DOJ como de la SEC).
• Sobre 120 individuos han cumplido penas privativas de libertad (cárcel, libertad provisional o arresto domiciliario) en los Estados Unidos por infracciones a la Ley FCPA. La condena más alta ha sido de 15 años de cárcel, y el promedio de condena es de ~28 meses.
• El monto total de multas por infracciones de la ley FCPA asciende a ~US$21 mil millones, de los cuales ~US$15 mil millones corresponden a sanciones pagadas en los EE.UU y ~US$6 mil millones ante autoridades extranjeras.
• Costo de investigaciones: algunas empresas han asumido enormes gastos legales y de reformas internas que a veces superan con creces los montos de las multas. Por ejemplo, Siemens incurrió más de US$1.000 millones en gastos para resolver su caso entre 2005-2008. Walmart habría incurrido más de US$907 millones en gastos legales y de reformas internas en respuesta a sus infracciones de FCPA en México, Brasil, China e India. La empresa llegó finalmente a un acuerdo con el DOJ y la SEC en 2019, después de 7 años bajo investigación, incluyendo sanciones en su contra por US$282 millones.
• El costo promedio mensual de una investigación (interna) por una infracción a la Ley FCPA: US$1.5 millones.
• El tiempo promedio de una investigación por una infracción a la Ley FCPA: 38 meses.
• Porcentaje de empresas que auto-denuncian sus infracciones de FCPA ante las autoridades norteamericanas (el DOJ otorga incentivos por auto-denuncias): 44%.

Casos FCPA en América Latina (2009–2019)

La cantidad de casos por infracciones a la ley FCPA en América Latina sigue en aumento:

Entre 2009 y 2019 se cuentan 97 casos que comparten un esquema de corrupción común (“FCPA matters”). Aproximadamente 80% de estos casos se concentran en 5 países: Brasil (38), México (16), Venezuela (8), Colombia (8) y Argentina (7). En este mismo período, se han interpuesto 178 demandas (“enforcement actions”). Aproximadamente 70% de las demandas (126) se concentran en 4 países: México (37), Venezuela (37), Brasil (35) y Argentina (17).

Gráfico 3: Casos por Infracciones a la Ley FCPA en América Latina (2009–2019). Fuente: Cálculo hecho por Evan Epstein con datos disponibles en fcpa.stanford.edu

En total desde 1977, se cuentan 154 casos que comparten un esquema de corrupción común. Aproximadamente 75% de los casos se concentran en 5 países: Brasil (48), México (28), Argentina (16), Venezuela (15) y Colombia (10). En total desde 1977, se han interpuesto 239 demandas, de los cuales aproximadamente 66% (158) se concentran en 4 países: México (51), Venezuela (43), Brasil (40) y Argentina (24).

Gráfico 4: Casos por Infracciones a la Ley FCPA en América Latina (1977–2019). Fuente: Cálculo hecho por Evan Epstein con datos disponibles en fcpa.stanford.edu

Entre 2009–2019 se iniciaron 58 investigaciones por infracciones a la ley FCPA en América Latina (anunciadas públicamente por el DOJ, la SEC y/o informadas al mercado por la empresa al iniciar una investigación interna). De este grupo, todavía hay 15 investigaciones en curso (más de la mitad involucrando a Brasil, las demás a México y Colombia).

Gráfico 5: Investigaciones en curso por infracciones a la Ley FCPA en América Latina. Fuente: fcpa.stanford.edu

Cooperación Internacional y Acuerdos Globales

Desde el caso Siemens de 2008, pero sobretodo a partir del año 2016, se ha visto un aumento considerable en la cooperación y coordinación entre autoridades internacionales, y varias de las mayores sanciones por infracciones a la Ley FCPA involucran acuerdos multi-jurisdiccionales. Desde 2016 se cuentan 11 acuerdos multi-jurisdiccionales entre las autoridades de Brasil, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Singapur y Suecia. Estos casos suman un total de US$10.3 mil millones en sanciones, de los cuales ~20% (US$2.41 mil millones) corresponden a pagos a los Estados Unidos.

Gráfico 6: Acuerdos Globales o Multi-Jurisdiccionales Involucrando Sanciones por Infracciones a la Ley FCPA entre 2016 y 2019. Fuente: Cálculo hecho por Evan Epstein con datos disponibles en fcpa.stanford.edu

El caso de Brasil es emblemático para América Latina, ya que de los once acuerdos multi-jurisdiccionales, ocho involucran a Brasil. Estos casos suman un total de ~US$7.92 mil millones en sanciones, de los cuales ~54.4% (US$4.33 mil millones) corresponden a pagos a Brasil. El resto ~16% (US$1.3 mil millones) corresponden a otros países (Gran Bretaña, Holanda, Singapur y Suiza) y ~15.5% (US$1.24 mil millones) corresponden a los Estados Unidos.

Gráfico 7: Acuerdos Involucrando a Brasil por Infracciones a la Ley FCPA entre 2016 y 2019. Fuente: Cálculo hecho por Evan Epstein con datos disponibles en fcpa.stanford.edu

El DOJ ha tratado de evitar una multiplicidad de sanciones (a nivel nacional e internacional) al resolver estos casos (ver “non-piling policy”). Y como se puede apreciar en los Gráficos 6 y 7, autoridades extranjeras han recibido porcentajes o créditos considerables en la resolución de estas demandas, sobretodo en el caso de Brasil (Gráfico 7).

Reporte de la OCDE sobre Acuerdos Extrajudiciales Para Resolver Casos de Cohecho a Servidores Públicos Extranjeros (2019)

El 20 de marzo de 2019, la OCDE publicó un reporte sobre el auge de acuerdos extrajudiciales para resolver casos de cohecho a servidores públicos extranjeros en los 44 países miembros de la Convención Anti-Cohecho de la OCDE (lista que incluye a 7 países latinoamericanos: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México y Perú). Específicamente, el reporte se enfoca en 27 de los 44 países miembros.

Hallazgos principales:

El mecanismo principal para resolver casos de cohecho a servidores públicos extranjeros es por la vía de acuerdos extrajudiciales.

1. Desde la promulgación de la Convención Anti-Cohecho de la OCDE en 1999, se han resuelto 890 casos de cohecho a servidores públicos extranjeros, de los cuales 695 casos (78%) se resolvieron por mecanismos extrajudiciales y 195 casos (22%) por medio de procesos judiciales.
2. De los 23 países miembros que han resuelto por lo menos un caso de cohecho a servidores públicos extranjeros, 15 usaron mecanismos extrajudiciales. En América Latina solo dos países se cuentan en esta categoría: Brasil y Chile. Sin embargo, el caso de Brasil es por lejos el más significante (en Chile solo hay un caso — Asfaltos Chilenos S.A. — pero es de una relevancia muy menor en comparación a los casos de Brasil).
3. Los tres países más activos en fiscalizar estos casos ocupan mecanismos extrajudiciales para su resolución: 1) Estados Unidos (96%), Gran Bretaña (79%) y Alemania (79%). Conjuntamente, estos países concentran el 80% de las demandas y 90% de las resoluciones extrajudiciales.

Autor: Evan M. Epstein
Fundador & Socio Director
Pacifica Global Corporate Governance

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